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“首届吉大商法高端论坛”综述

时间:2017-09-26 14:38:35    来源:商法学研究会    编辑:编辑部    浏览次数:

9月16日,由吉林大学法学院、吉林省法学会商法学研究会主办,吉大律师事务所协办的“首届吉大商法高端论坛”在吉林大学举行。论坛分3个单元进行研讨,每个单元1个主题,分别是后民法总则时代商法通则的必要性、商法通则的理念和立法架构和商事特别法研究。来自北京、重庆、南京、上海、广州、沈阳、哈尔滨、长春等30多所高校,吉林省法院、长春仲裁委和律师事务所的法学法律工作者参加论坛,17位专家学者在3个单元中发言。发言的观点、见解、意见综述如下:

一、后民法总则时代商法通则的必要性

西南政法大学民商法学院院长、中国商法学研究会副会长赵万一教授的意见是,第一,商法和民法在立法理念和思维方式上存在重要区别,民法强调公平,商法更加注重效率;民法强调人本性思维,商法则强调效率思维、衡平思维、安全思维、信用思维。第二,商法通则所要承载的内容与民法规定有重大差异,民法将私法优先与私权神圣作为最基本原则,而商法基本原则应当是交易安全与利益平衡。商法和市场经济紧密联系,而民法恰恰应远离市场经济,避免冲淡民法的人本思想和人文主义思想。第三,商法的独立还须完善自己的法律责任规则体系,如果能从基本原则、具体制度和法律救济上形成比较完善的体系结构,商法通则制定的可能性会大大增强。

中国商法学研究会秘书长、中国政法大学民商经济法学院李建伟教授重点谈了制定形式意义上独立的商法的必要性。他认为,一部形式意义上的独立的商法是非常必要的。一是价值层面,中华历史缺失商业文明,商人的营利诉求被政治、法律、意识形态甚至是民间的多重打压。改革开放30年来,对商户营利诉求逐步松绑,但是,现在商人权利与利益结构尚未形成,商人的义务和责任也没有确立,导致了诚信失范。二是从机遇层面,民法典出台后,更多人会发现制定形式意义上的独立商法的必要性。主流民法学者主张的“民商合一”主要体现的是民法,而目前实际状况是民商不分,商法在民法的“照料下”无法发挥应有的作用。民法典出台后,更多的共识会汇集起来。三是从建构层面,建构不足是商法形式独立的重大阻碍,需要商法学者予以重视,应当把公认的商法规范提炼出一般规则。确立商事立法理念、法律解释、司法运用的基本规则。

南京航空航天大学人文与社会科学学院院长王建文教授认为,现行立法民商不分的混合构造,是立法体系上的重大缺陷,制定总纲性的商法规范是现实而必要的。对商法通则体系构建的合理性问题达成共识,确定商法通则内容的核心范畴,才能使商法通则立法的必要性具有说服力。目前“商法通则”与“商事通则”概念的混用也表明,在商法学界内部就一些基本概念的内涵还需进一步统一。希望这次论坛上升为商法通则正式启动的“长春宣言”或“吉大宣言”。

西南政法大学民商法学院曹兴权教授、吉林大学法学院徐晓副教授就制定商法通则的必要性发表了意见。曹兴权认为,第一、商法通则的必要性研究不能脱离可行性,应更多关注商法通则体系构建和具体规范的设计。第二、商法通则的必要性和商事一般法的必要性不同,应予区分。第三、从法律渊源的视角看,商法习惯和民法习惯不同,在没有商事特别法规定时要适用商事习惯,没有商事习惯再适用民事习惯。在民商事法律交叉含混的情况下难以表达。第四、商事立法要解决我们需要哪些特别规则以及采取何种解释方法进行解释。第五,商法通则既要补充民法典规则供给上的不足,还要在既有规则下对商法特殊理念进行梳理。商法理念问题需要深入的理论探索和学界共识。徐晓的意见是:第一,民法制定在宪法之前,商法制定在宪法之后,商法纠纷可以引用宪法理念。第二,民法尊重人而保护财产,商法保护财产进而满足人,商法必须要建构一种侧重财产的逻辑。第三,民法是私法下的自治,商法是私法下的共治,商法制度构建了一个集体化和共治框架性的思维。第四,民法来自生活,商法基于市场,生活化的思维来解决市场的问题不适当的。第五,商法通则制定需要更加务实的方式,来证明必要性,例如:商事特别法的补强、主体制度、资本逻辑等。

二、商法通则的理念和立法架构

中国商法学研究会副会长、中山大学法学院民商法研究所所长周林彬教授认为:第一,民法典编纂后,完善社会主义市场经济法律体系的主要任务就是商事立法。目前,商法的自身规则缺乏体系性构建,在一定程度上影响了商事立法进程。第二,商法通则的制定要以解决问题为导向,否则难以夯实商法通则制定的必要性。民法的基本制度不能代表商法的基本制度。民法典对商法规则存在吸收过度和吸收不足的双重问题,其中吸收不足的部分正是商事立法必要性的体现。第三,商法通则制定的可行性。应在已有民商法的基础理论上,充分借鉴国外商法理论实践,从我国民商事立法、司法和仲裁中分析出不同于民法、商事部门法的一般性规则。

中国商法学研究会常务理事、北京大学法学院蒋大兴教授认为,第一,制定商法通则有三个层面的实践需求:首先是商人需求,就代理问题而言,商事代理呈现出将代理本身作为营业的独立性代理和不完全代理;其次是司法裁判需求,目前金融商法纠纷急需商事思维,司法裁判中对夫妻共同商行为的处理也急需商法思维的完善;最后是良性社会竞争秩序的需求,民法对社会的调整是正向调整,商法更多是反向规制,竞争法、反垄断法应当回归商法典。第二,商法通则可能涵盖的内容大有空间,如商法的特别原则、商人的一般条款、商行为的一般条款、营业的概念、营业转让等。再如商号问题和商事租赁,目前商号在民法规范上的缺失使得企业要以客体方式进行区分;民法租赁合同的规定中缺少以维持商事营业为原则的商事租赁,这实际上给目前的营业合并、去产能及破产重整的推进带来障碍。

中国商法学研究会常务理事、清华大学法学院梁上上教授围绕着“公司正义”发表观点:第一,公司正义涉及到公司法中需要特别考虑的利益关系,民法将法人看作一个整体,而公司法打开法人的黑匣子内窥公司的具体构造。法律关系与利益关系不同,法律关系涉及到主体、客体和内容,但相对狭窄,公司法上诸如公司法人人格否认问题、股东派生诉讼问题,从公司正义的角度去理解,其中的利益关系冲突更具有解释力。第二,利益关系是解释公司构造的工具,利益关系不能替代法律关系,公司法中的利益关系分为管理层的利益关系、股东与公司间的利益关系以及公司与债权人的利益关系,限制公司过度分红、限制控股股东滥用权力等规定调整的均是公司与债权人之间的利益关系。第三,利益关系的层次性问题需要一个妥当的处理。

中国商法学研究会常务理事、烟台大学法学院姜一春教授在定位商法学的基础上对商事通则制定的政治需求发表观点。他提出,商法学是利益法学,是经济学的法律蓝本。商事权利首先追求成本效益和经济机会,第二是公平。商法通则的立法理念应围绕利益法学进行,体现经济学的内容。第三,商法通则的制定应考虑官方的政治需求。应围绕中国社会、国务院、商务部等的重大政策。当前高层在布局第四次工业革命,即智能化、信息化结合的革命。商法通则的立法也要围绕这个理念,具体表现在:一是企业数字化,商法通则应追求成本效益和经济机会来保护商人利益。二是公司结构的巨大变化,公司的经营权和所有权的分离开始打破并演变成“互联”。三是交易安全。

中国政法大学民商经济法学院商法研究所所长王涌教授从三个方面谈了商法通则制定所面对的问题,第一,无论民法学界是否承认民商合一和民商分立,民和商的实质分立是共识,例如合同法规则中的大部分如融资租赁实质上是商法规则。第二,立法和司法有两种方式回应民法和商法实质上的重大差异,一是确立法官的商事审判思维,二是上升到立法层面制定形式独立的商法。其中在法官自由裁量权范围内的内容可以交给法官的商事思维裁判,但同时也需要商事基本原则进行辅助。上升为实体立法又分为两个层面的问题,一是只能通过单行法来解决的问题,二是可以上升到总则部分进行规范的问题。第三,目前看来,制定商法通则不必要加入商行为总则的内容,例如合同行为难以将民与商截然分开,立法成本巨大。

三、商事特别法研究

中国政法大学民商经济法学院耿利航教授从证券法、公司法的角度阐释了营业自由的商法思维。他认为,商法通则立法应当通过区分不同的商主体而决定不同行为的法律后果。营业自由的思维是商法规范或司法机关应当允许商人自由从事商事行为,并且在发生争议时要确认已经发生的商事交易有效,而不是要改变此种商事交易。现在证券法中没有体现营业自由的思维,虽然在三板、私募领域看似有对于机构投资者的自由但实际不然。另外,营业自由还体现在股东请求公司分红的制度中应区别对待机构投资者与小股东的请求,在公司对外担保规范中则应区分对待银行债权人和个人债权人。

中国政法大学民商经济法学院陈景善教授站在比较法的角度,从四个方面谈了日本商法典发展给我国制定商法通则的启示。第一,日本商法典目前总体处于解构的趋势。保险法、公司法都已被移除商法典,商事账簿的规范正在修改,预计商法典只保存总则和商行为。日本商法典商法总则部分的修改,留下了个体商人和个体工商户相关的规定。个体商人的界定只以营业为标准,并以此标准统一划分为个体商人、统一商人、小商人。第二,关于商法典的立法模式,日本有学者认为法典只具有形式意义,但有学者认为也具有实质意义。第三,现在日本商法学界对于商法立法模式维持传统的民商分立模式、商法典帝国主义模式、商法单行法模式。第四,日本商法允许商法习惯的适用,这对我国未来商法习惯适用提供有益经验。

吉林大学法学院孙良国教授就大数据时代下商法通则的思维、体系以及内容提出观点。首先,欧洲大陆法系国家制定民法典时是通过典型案例分析的方式推动法典体系的形成,商法通则的制定也可以参照此种路径。第二,从一般意义上讲,商法通则与商事通则所拥有的理念有差异,在适用范围上,商事通则所包含的范围广于商法通则。但是概念的内涵与外延形成共识后,使用商法通则的称谓未尝不可。第三,在大数据时代、信息化时代可以用数据实证分析的方式将商法的理念、概念具体化。第四,在商事交往极其频繁的当今,民法中的事前合意裁判思维不宜适用于电子商务的商事交易领域。

吉林省法学会破产法学研究会会长、吉林大学法学院齐明教授从商事通则和破产法关系的角度阐述了制定商事通则的必要性。第一,商事通则的构建应从最典型的商事部门法入手,目前一些破产法问题用民法的思维解释不通,急需商事一般规则的指引。第二,商法与民法具体的冲突表现在三个方面:商法重实用主义而不用正义评价、重现实主义而回避理想主义、重经济分析而避免道德评价。第三,制定商事通则是对商主体的保护。如今,企业的经营者在为企业申请银行贷款时被迫绑定了连带责任,在企业破产后随即也被列入“失信被执行人名单”,制定一部保护商主体的商事通则是非常必要的,对不同类型的企业应当平等保护。第四,破产法不仅是处理债权债务关系的法律,在鼓励商业冒险方面也发挥着非常重要的作用。目前,债法的传统已经阻碍了破产法的发展,尤其阻碍了中国个人破产法律制度的构建。

吉林大学法学院潘红艳副教授从保险法的角度对商法通则的问题发表观点,她提出,商事法律独立需要切断商法与民事立法、民法基础法律关系与民法理念之间的历史连结。他提出商法通则三问:第一问,从主体角度,商事主体的整个脉络是从自然人格到资本人格的转换,公司是完全意义上的资本人格。第二问,从行为角度,商部门法的共性怎样聚拢,这样的共性对不同的商行为怎样有指导作用。第三问,从商事登记角度,商事登记要解决什么问题,如果登记是为了限制、税收或管理,商业自由如何体现。

吉林大学法学院傅穹教授作第三单元总结时,就商事立法中的声音、前见和感悟问题作发言。第一,商法学者需要回答一个跨世纪的前见,在既往路径依赖的民商不分背景下,如何证明如今需要商事立法。从世行营商环境报告公布的数据来看,目前中国市场主体的宽泛度和营商效率低下的落差是一种悖论。而当下的中国社会,是一个提倡营商环境的优化和竞争的大变革时代,商法通则是对这种变革的重要回应。第二,中国商人需要尊严,其中最核心的就是制度性的尊严。制度性尊严体现在商法通则的制定。商法通则的构建说明商法学科真正成为一个独立学科,这需要厘清商法的范畴、商法思维与商法规则的特殊性。第三,商法通则的立法体例,应该吸收国外百年的商事立法经验,结合中国近30年的商法发展,充分体现商事通则的便捷性和解释力。

国家检察官学院教授、中国商法学研究会副会长石少侠教授在作第三单元总结时指出:商法通则立法问题的研讨应当重视两个问题:第一要有问题意识,要重视研究商法通则确有其必须解决的独特问题,即立法的必要性,并力求在此基础上形成商法学界的基本共识。第二要注意学习借鉴已有的重要研究成果,并提出了促进立法的途径。一是以商法学研究会名义呈报给中国法学会的《关于在民法典编篆中统筹规划商事立法的建议》;二是由商务部立项支持的、由我国著名商法学家王保树教授举全国商法学界之力主持起草的《中华人民共和国商事通则》(学者建议稿);三是由国家工商总局立项支持的、由中国商法学研究会会长赵旭东教授主持起草的《中华人民共和国商法通则》(立法建议稿)。他建议:如有可能,应将这些材料印发给商法学研究会理事,并在此基础上进一步进行深入广泛的研讨,为立法奠定坚实的理论与实务基础。